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网络犯罪刑事管辖权的依据是什么

发布时间:2019/3/18 11:58:38  来源:互联网     阅读数:

网络犯罪,也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪,是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。在我国《刑法》中,网络犯罪的类型包括:妨害互联网运行安全的网络犯罪;妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪;妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪;妨害人身权利、财产权利的网络犯罪;其他网络犯罪行为。


一、网络犯罪是什么


就网络犯罪概念而言,归纳学术界的观点,主要有工具利用说、对象数据说、互联网犯罪说、折中说等。网络犯罪不仅包括在计算机网络上实施的犯罪种类,如我国刑法规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,也应包括利用计算机网络实施的犯罪种类,如利用计算机实施金融诈骗罪、盗窃罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪等。


随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及,网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点,使得在确定管辖时,区际冲突与国际冲突相互交织,其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定,因此,如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。


二、网络犯罪刑事管辖权问题出现的原因


网络犯罪与非网络犯罪在本质上并没有太大的不同,在具体罪名上也是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等要件构成。导致网络犯罪对传统的刑事管辖权原则的冲击的原因主要在于网络空间本身的特性。


(一)开放性


从技术上讲,互联网是向所有网络用户开放的,任何用户只要登陆到互联网上,即可接触到其他国家的网络资源,也可为其他国家的用户提供网络资源。 而互联网开放性的特点,导致网络空间的地域界限变得模糊。传统的属地管辖原则是以行为或结果与一定的物理空间的联系作为基础的,一旦地域界限变得模糊,犯罪行为或犯罪结果便会轻易地与多个物理空间产生联系。首先,在行为地上,行为人可以通过登陆不同国家的网站,以传递的方式进行其犯罪行为,这样行为人的行为地就难以确定,可能导致的结果是多国均可以行为地为理由主张其管辖权;而在结果地上,网络空间的开放性使行为的结果所牵涉的范围常常具有不确定性,这尤其表现在计算机病毒方面,病毒的爆发常常牵连到数个甚至数十个国家,只要某个国家内有计算机感染了病毒,该国即可以犯罪结果地主张管辖权,这样也会导致管辖权的积极冲突。


(二)高速发展性


随着计算机网络技术的迅速发展,网络犯罪分子一定会利用各种新的技术成果来实施其犯罪行为。例如,“随着计算机虚拟技术的发展,使远程医疗通过因特网进行电子操作的技术成为现实,如果有人利用计算机,或非法侵入该系统,或使用电磁攻击技术,干扰破坏手术的进行而杀人、伤害,绝非危言耸听”。网络技术的高速发展相对应就造成了立法的滞后性和各国间立法的差异性。“发达国家和地区已经积极地制定了法律规范来打击日益严重地计算机网络犯罪,而发展中国家和地区,计算机网络的应用尚未普及,更不用说制定专门的法律规范来面对此类社会危害性行为了。”因此可能出现如上文所提的“爱虫”病毒案的情况:行为人实施了新类型的网络犯罪,一些对此已有立法的国家要求引渡行为人,但行为人所处的国家由于对此类型的网络犯罪尚无立法,不认为是犯罪,未能符合引渡条件中的双重犯罪原则,因此行为人未能被引渡,拥有管辖权的国家不能行使其管辖权。


(三)高技术性


网络科技的高速发展同时使网络空间具有极高的技术含量,一些运行原理和术语需要具备计算机和网络专业知识才能够理解。法官通常只在法律业务方面拥有专业知识,对于网络技术,法官并不比普通人群的认识水平高出多少。对于本法院是否对案件享有管辖权的判断,在一定的情况下可能牵涉到专门的计算机和网络知识,此时法官或是以自己仅有的知识做出判断,或是求助于专门的技术人才。但在求助于专门的技术人才时,仍需要法官能够理解有关技术问题,并结合案件和有关法律法规作出恰


如其分的解释。如果说开放性和高速发展性带来的是立法上确定网络犯罪管辖权的困难的话,高技术性导致的则更多是司法上行使管辖权的困难。


三、各国立法实践与解决管辖权问题的总体路径


(一)、.美国


美国各州加上哥伦比亚特区以及联邦共有52 个司法辖区,每个辖区的立法内容、司法管辖范围独立。由于美国是普通法系国家,在考察网络犯罪刑事管辖权时主要根据判例法,同时也会参考到“长臂法则”和宪法正当程序要求,通过“长臂法则”使本州成为犯罪地,从而使法院得以行使管辖权,又通过宪法正当程序制约“长臂法则”,要求非本州居民的被告须与法院地有必要的“最低限度的联系”,这种联系使居民可合理预料到可能被起诉至该法院。虽然美国是判例法国家,但联邦刑法也有规定了刑事管辖权的内容,其中更是规定了对各州管辖权冲突的处理办法,基于联邦刑法中没有有关网络犯罪管辖权的特别规定,因此可适用这些一般规定。联邦刑法规定,对各州无权管辖的或者州与州之间在管辖上有争议的案件,由联邦刑法管辖。另外,联邦刑法也根据属地原则,规定对犯罪行为地和结果地有一项发生在联邦领土、“飞地”和美国领土之外的美国船只和飞机上的犯罪,联邦刑法可行使管辖权;根据属人原则,规定对处于美国领土之外的美国公民的犯罪可行使管辖权;根据保护原则规定对外国人在美国领土之外侵害美国公民或政府的犯罪可以行使管辖权。网络犯罪的刑事管辖权的确定和行使遵循上述的一般规定。


(二)、英国


英国刑法有关网络犯罪的刑事立法主要是《1990 年计算机滥用法》,该法规定了三种网络犯罪,,即未经授权进入计算机资源罪、以进一步实施或者准备实施其他犯罪为目的未经授权进入计算机资源罪、未经授权修改计算机资源罪。 该法第四条到第九条则规定了对上述三种犯罪,英国拥有管辖权的情形。 依照规定,行为人实施未经授权进入计算机资源罪和未经授权修改计算机资源罪的犯罪行为,如果犯罪行为或者其他事实证据发生在英国,或者犯罪行为实施时行为人身处英国国内,或者犯罪行为的结果发生在英国、或者行为针对的计算机在英国,英国对以上两种犯罪拥有管辖权。对于以进一步实施或者准备实施其他犯罪为目的未经授权进入计算机资源罪,管辖权范围则更加广泛,无论犯罪行为是否发生在英国国内,只要行为按照第二条的规定构成犯罪,英国就拥有管辖权。


(三)、法国


法国刑法中没有对网络犯罪设立特别的规定,法国刑法中的网络犯罪的刑事管辖遵从法国刑法总则中有关刑法空间效力范围的规定。网络犯罪如果有任何构成要件事实处在法国领域内,或者在悬挂法国国旗的船只、法国海军舰船、在法国注册的航空器、法国军用航空器上的,适用法国刑法,针对上述船只、航空器的网络犯罪,无论其出于何地,适用法国刑法。如果网络犯罪的犯罪人或者受害人具有法国国籍,适用法国刑法。法国人在法国领域外犯网络犯罪轻罪,如行为受其发生地国家之法律惩处,适


用法国刑法。即使被告人后于其受到追究之行为取得法国国籍,也适用法国刑法。在法国刑法中,“不仅犯罪行为地、犯罪结果地有一项在法国领域内的网络犯罪适用法国刑法,网络犯罪的其他构成要件事实有一项在法国领域内的,也适用法国刑法”。这就很好地解决了上文所提及的“抽象”越境的问题,即使犯罪行为地和结果地在其他国家,但只要行为人非法侵入了法国的计算机信息系统,法国就对案件拥有刑事管辖权。


(四)、欧洲理事会《关于网络犯罪公约》


欧洲理事会部长委员会于2001 年通过了《关于网络犯罪公约》(以下简称《公约》),目前已签署的国家有43 个。《公约》是针对计算机、网络相关犯罪的第一个国际公约,其中的第22 条就是有关管辖权方面的规定。该条第1 款第a项规定了属地原则,缔约的每一方被要求打击其领土内所进行的本协定所确定之罪行。第b 项和第c 项是基于多种领土原则的。这些规定要求各方建立处理在悬挂该国旗帜的船只或在该国合法注册的飞行器上发生罪行的刑事管辖权。第d 项基于国籍原则,如果一方国民在海外犯罪,其行为也被发生所在国法律认为是罪行或者行为发生在任何国家领土权限之外,该方都必须拥有起诉的能力。第2款允许各方有所保留地放弃第1 款b、c 和d 中的权限。第3 款规定了“或引渡或起诉”原则,以保证《公约》所规定的网络犯罪都能受到追诉。本条第1 款中宣称的权限的基础不是排他的,第4款就允许各签约方确立符合其国内法的其他类型的刑事管辖权。第5 款规定了在使用计算机系统进行犯罪的案例中可能出现多方有权处理犯罪中的某些或全部参与者的情况,各方应协商决定适当的诉讼审判地。在某些案例中,对相关各方来说选择单一的诉讼审判地是最有效的;在另一些案例中,一个国家起诉某些参与者而其他一个或多个国家起诉其他参与者是最适合的。以上两个结果中的任意一个都是第5 款所允许的。最后,协商的职责不是绝对的,只使用于“适当的场合”。如此,举个例子,如果各方中的一个认为协商不是必需的,或者一方有磋商可能会削弱自己的调查或诉讼的 观点,它也许会延迟或搁置磋商。 此处既表现了《公约》提倡各方合作协商,又表现了《公约》尊重各国主权。


四、因为互联网的特殊性,在刑事诉讼管辖方面,我国对网络犯罪案件没有具体的管辖规定,结合办案实践和相关的司法解释,对于具体网络犯罪案件地域管辖权的确定,应坚持以下几点:


(一)、根据网址确定犯罪管辖权


对利用互联网销售假冒、伪劣商品等犯罪案件,实施网络犯罪行为的计算机终端所在地可以视为犯罪行为地。在侦办利用互联网销售假冒、伪劣商品等犯罪案件过程中,司法机关可以通过网络服务提供商来确定网址所对应服务器的物理地址,即网络犯罪行为实施地,进而确定地域管辖权。


(二)、根据被发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地确定管辖权


对利用计算机网络实施的侵犯著作权等知识产权犯罪案件以及损害他人商业信誉、商品声誉等案件,被发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地可以视为犯罪行为地。虽然对网络犯罪案件的犯罪行为地的确定问题,并没有专门的司法解释,但最高人民法院在2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条就明确规定了管辖问题:著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。


侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。该解释在一定程度上解决了侵权行为地难以确定的问题。同样,这对于此类网络犯罪案件地域管辖中的犯罪行为地较难确定的问题,也有一定的借鉴作用。


(三)、根据受害单位或个人系统、网络服务器、计算机终端设备所在地确定管辖权


对行为人通过侵入、修改受害单位或个人系统程序、系统参数等手段实施网络犯罪的案件,被侵害的计算机网络系统、设备终端的所在地可视为网络犯罪的犯罪行为地。对于那些利用远程登录等手段侵入他人计算机信息系统,非法获取商业秘密,或者修改金融单位的信息系统,窃取财产等网络犯罪案件,由于被侵害的计算机网络系统、设备终端的所在地是行为人实施犯罪的主要空间之一,故这些地点可以被视为犯罪行为地。


(四)、根据犯罪行为人最终目的及取得财产的地点确定管辖权


对利用计算机网络实施的盗窃、贪污、挪用公款、职务侵占、挪用资金、诈骗等犯罪案件,犯罪行为人操作计算机的地点和网络行为所指向的最终目的地以及实际取得财产的地点均可视为犯罪结果地。