淘宝恶意刷信誉会构成破坏生产经营罪？

一、案例回放：全国首例淘宝恶意刷信誉案宣判，被告人构成破坏生产经营罪！

1、全国首例淘宝恶意刷信誉刑事案件宣判

2016年12月19日，江苏省南京市中级法院二审认定董某、谢某构成破坏生产经营罪成立，判处董某有期徒刑一年，缓刑一年；谢某免于刑事处罚。至此，全国首例因恶意刷信誉而获刑的案件尘埃落定。

2、回放：恶意刷信誉损害竞争对手

淘宝店铺的生存需要信誉支撑，信誉等级高的网店会优先排在淘宝搜索的前页，占据有利的销售位置；而信誉等级低的网店买家则很难搜到，会直接影响网店的销售业绩。网购者决定在哪家购买商品，与店铺信誉息息相关。可以说，信誉就是网店的生命。

由于信誉度极其重要，为防止有人利用这一规则作假，淘宝网有专门的网店经营监管机制。一旦发现网店店主用虚假手段提升店铺的信誉，淘宝网会对涉嫌虚假交易的商品，给予30日的单个商品搜索降权。被降权会导致该网店难以被用户搜到，直接影响店铺的销售状况。尽管这样，还是有人打起了歪主意。

3、基本案情：

2013年9月，北京智齿数汇科技公司（以下简称“智齿公司”）通过北京万方数据服务有限公司获得万方数据知识资源系统v1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（也称“论文查重”），由智齿公司南京分公司负责具体运营。2014年4月，同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某，为谋取市场竞争优势，雇用谢某在6天时间内多次以同一账号大量购买智齿公司南京分公司淘宝店铺的商品共计约1500单，并给予好评后又退单。4月23日，浙江淘宝公司发现了智齿公司南京分公司交易异常，认定其从事虚假交易刷销量，决定对其进行搜索降权处罚。

4月28日，经智齿科技南京公司线下申诉后，淘宝公司恢复该店铺商品的搜索排名。但在被处罚期间，因消费者在数日内无法搜索到智齿科技南京分公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。案发后，经江苏省某会计事务所审计，智齿科技南京公司因搜索降权而损失的订单交易额为15.98万余元。董某、谢某利用淘宝降权规则，通过刷信誉度使竞争对手被降权而造成巨额损失的案件，扰乱市场交易秩序和网络运行规则，也给刑法理论与司法实践提出了新问题。

4、争议：恶意刷信誉应否受刑罚

2014年5月7日，对董某、谢某恶意刷信誉一事，淘宝公司向南京市公安机关报案。6月23日，南京雨花台区检察院在审查公安机关提请批捕该案犯罪嫌疑人时，鉴于案件定性存在重大争议，且犯罪嫌疑人归案后已赔偿，以无逮捕必要未批准逮捕。

8月，公安机关移送该案至雨花台区检察院审查起诉。办案检察官李迪审查时发现，本案属于新型网络犯罪案件，犯罪嫌疑人不仅给被害单位造成了经济损失，也危害了互联网经济秩序，但本案定性和证据标准把握难度大，案件如何办理面临难度和挑战。为慎重起见，李迪和该院公诉科科长周朝阳两次到杭州淘宝网总部，了解该案对淘宝网运营情况的影响，学习相关互联网技术知识，补强相关证据。

检察官发现，该案并不是个案，类似的行为在淘宝网时有发生，此类行为对互联网经济秩序带来了重大影响。如何打击这种行为，保护平台的正常运行，一直困扰着淘宝网运营商。本案的处理，将起到一定司法导向作用。

10月14日，南京市雨花台区检察院邀请南京某高校两位教授与公诉部门一起对本案进行研讨。2015年1月30日，雨花台区检察院再次召开“新型网络犯罪专家研讨会”，邀请了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专家，以及上级检察机关和法院的专家参会研讨。大部分参会人员认为，本案构成破坏生产经营罪，应当追究刑事责任。

2016年10月27日，在本案上诉期间，《人民检察》杂志在雨花台检察院又一次组织召开了“恶意好评‘捧杀’竞争对手如何定性”研讨会。南京市检察院法律政策研究室主任刘军和时任南京市雨花台检察院副检察长顾晓宁意见一致，均认为董某、谢某主观上具有不正当竞争、打击竞争对手的目的，采取了网络虚假交易的手段，并给被害公司造成严重经济损失，符合破坏生产经营罪的构成要件，应按破坏生产经营罪定罪量刑。也有法学专家认为，董某、谢某的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。

5、定性：恶意刷信誉应担刑责

从提请批捕到二审，该案的定性成为争议的焦点：董某、谢某的行为是否构成犯罪？如果构成，犯了什么罪？综合专家教授、办案检察官、法官对此案的意见，在关于董某、谢某行为侵犯的客体和行为定性上，有以下三种观点。

第一种意见认为，董某为打击竞争对手而雇用谢某对智齿公司南京分公司淘宝网店进行恶意好评，造成被害人商品被搜索降权，其本质是对智齿公司南京分公司正常生产经营活动的破坏，应当认定为破坏生产经营罪。第二种意见认为，董某、谢某恶意好评竞争对手的行为实质是对市场交易秩序的破坏，同时侵犯了智齿公司南京分公司的商品声誉，应认定损害商业信誉、商品声誉罪。第三种意见认为，他们的行为是对智齿公司南京分公司商品声誉的诋毁，实质上是一种不正当竞争行为，应当承担相应的民事和行政责任，不构成犯罪。

随着证据完善和研讨深入，破坏生产经营罪的定性逐渐成为多数学者和司法部门的共识。2015年2月11日，雨花台区检察院以董某、谢某涉嫌破坏生产经营向法院提起公诉。

2015年12月18日，经开庭审理，鉴于被告人董某已赔偿被害单位智齿公司南京分公司经济损失人民币15万元，南京雨花台区法院以破坏生产经营罪判处被告人董某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；以破坏生产经营罪判处被告人谢某有期徒刑一年，缓刑一年零二个月。两被告人不服，提起上诉。

二审期间，办案检察官再次赴杭州淘宝网总部，对相关证据进行了更为详细的补证。“对于是否构成破坏生产经营罪，从检察院到法院都有不同意见。”二审期间负责办理该案的南京市检察院公诉二处检察官刘珏说，“在总结大家意见时，全国十佳公诉人、公诉二处处长余红认为，上诉人的行为严重危害了电子商务平台正常的交易秩序，也损害了广大消费者的正当利益，该行为应当被刑罚所规制。”

二审庭审中，董某辩护律师认为，董某的行为不构成破坏生产经营罪，因为董某不具有“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例；其行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，也不属于“以其他方法破坏生产经营”；行为与后果间因介入淘宝网降权处罚的因素，不具有刑法上的因果关系。

审理该案的南京市法院法官对南京市检察院的意见表示支持，认为在董某与谢某的qq聊天记录中，多次出现“刷死他”“搞死他”一类的语言，可以判断二人在主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式，破坏智齿科技南京公司生产经营的行为，并因此给被害人造成10万元以上的损失，二人的刷单行为与损失间存在因果关系，因此符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。

2016年12月19日，南京市法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪，但原审法院认定上诉人造成的损失数额15万余元不当，应认定为10万余元。因此，撤销一审量刑部分判处，判处上诉人董某有期徒刑一年，缓刑一年；判处上诉人谢某破坏生产经营罪，免于刑事处罚。

6、影响：本案将产生示范效应

案件判决后，董某表示已经认识到了自己的错误，服从法院判决。目前，他已退出论文相似度检测这一行业，决定从恶意刷单被判刑的“事故”中吸取教训，重新投入到新的互联网创业项目中。仅2013年淘宝网络安全部门查获虚假交易买家账号就达800万家，交易额超过100亿元。网络平台大量的信用炒作行为，都是通过“买空卖空”刷高交易数量提高信用。

“淘宝一直致力于打造诚实守信的互联网环境，但是仅靠淘宝的力量还不够，还需行政监管部门、司法机关、行业协会、社会组织等形成合力，才能摘除恶意炒信这颗‘毒瘤’。”淘宝网安全部门相关负责人称，目前刷单炒信行为的大量存在，扰乱了市场秩序，破坏了市场环境，最终的后果是误导消费者，令消费者蒙受损失。这个案件判罚的意义很大，一是司法机关认定了此类行为的性质及刑法的可罚性；二是对以恶意炒作手、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用，对维护以诚实守信、公平竞争、依法经营的互联网经济秩序起到了非常重要的作用。

“董某、谢某的恶意刷单行为，是全国首例以破坏生产经营罪入刑的案件。这一判例对维护消费者合法权益、维护诚实守信的市场秩序、净化市场环境具有示范效应。”“信息网络时代背景下，各种类型的网络不正当竞争行为屡见不鲜，严重扰乱了市场交易秩序和网络运行规则。而法律制定的滞后性，决定了司法机关一定要从维护社会经济大局的前提出发，充分运用已有的法律规定来规范市场行为，保护新型经济形态的成长和发展。这一判例的示范效应，必将在今后的司法实践中得到进一步放大。”

7、某代表热议：将法律条文用“活”

全国人大代表、电信科学技术研究院院长指出，信息时代背景下，网络犯罪的手段花样翻新，用已经制定的法律条文来打击新型犯罪，有时会有一定难度。本案的办理，不仅需要办案人员熟悉法律条文，也需要理解法律实施的目的；既不能偏重打击犯罪而忽视人权，也不能因犯罪手段新而放弃惩罚。认为，法律制定的滞后性和社会生活的丰富多彩，决定了司法办案人员要接受如何正确理解法律精神，将“僵硬”的法律条文用“活”的挑战，这种挑战在虚拟化的网络时代更加频繁。

二、什么是破坏生产经营罪？

（一）含义：

破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。 生产经营活动，是指全社会的生产经营活动，包括国有的、集体的、个体的生产经营活动。本罪的犯罪主体是一般主体，即凡年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体。 本罪在主观方面的表现为故意，过失不构成本罪，行为人在实施破坏生产经营行为时具有泄私愤、报复他人的目的，且积极追求这种结果发生。

（二）构成要件：

1、客体要件：本罪所侵害的客体是生产经营的正常活动。

2、客观要件：本罪在客观方面表现为以毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法破坏生产经营的行为。

3、主体要件：本罪的主体是一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

4、主观要件：本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有泄愤报复或者其他个人目的。

（三）处罚：

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（四）司法解释：破坏生产经营罪

第二百七十六条 由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的。