利用微信“抢红包”聚赌行为如何处理？

编者按 当前，微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，行为人利用微信群和微信红包开设赌局的现象屡屡发生，引发一系列司法认定难疑：微信交往平台能否认定为赌博网站？对赌资的认定应考虑哪些因素？应怎样做好网络赌博犯罪证据收集和采信工作？司法人员在实践中对上述问题的认识并不统一。鉴于此，本刊与浙江省台州市人民检察院遴选典型案例，共同邀请专家，就利用微信交往平台参赌行为的定罪量刑问题进行深入研讨。

利用微信“抢红包”聚赌行为如何处理

■主 持 人：杜 斌（浙江省台州市人民检察院副检察长）

■特邀嘉宾：阮方民（浙江大学光华法学院教授）

李永红（浙江工业大学法学院副教授）

乐绍光（浙江省人民检察院法律政策研究室主任）

梁敏捷（浙江省台州市椒江区人民检察院公诉科检察官）

案情简介

2015年7月8日至24日，杨某、崔某组建了“100/4”“维纳斯”等微信群，并邀请李某、张某等经常参与赌博的人员加入。而后，张某在家中（浙江省台州市椒江区某居民小区）通过微信平台以“红包接龙”的循环方式组织群成员赌博。每场赌局开始，杨某或“代包手”（即受杨某指使在微信群里代发红包的人）先在群内发放金额不等的启动红包（即赌博开始时第一个供群内成员分抢的红包），鼓动群内成员参与“抢红包”，按照群主制定并公布于群内的赌博规则定输赢，输家则要接着发出与本场赌博约定金额一致的红包，或者通过扫描杨某或代包手发布在群里的收款二维码支付赌资。杨某或“代包手”从100元、200元、300元、400元不等的投注金额中先行抽取约定的5%比例金额、设定红包个数后，腾讯微信系统自动根据设定的个数，随机将余款拆分成3至5个金额不等的红包，发放至该群，接着供群内成员抢，如此循环。其间，为调动群内成员参赌积极性，杨某等人还将自己的抽头渔利用于支付少数逃包的参赌人员应支付的赌资（此部分金额由逃包人的担保人支付）及奖励抢到特殊金额（如13．14元、1．23元等）的参赌人员。截至2015年8月案发，杨某等人利用上述方式组织、参与赌博，赌资累计人民币200余万元，共抽头获利人民币11万余元。

案件侦查中，因涉及电子数据取证，侦查人员依法向微信平台所属的腾讯公司总部（注册地为广东省深圳市）发出协助调查通知书，之后，腾讯公司用专用信封将涉案微信注册信息、账户往来交易情况、红包流水出账信息等电子数据封存加盖公章后邮寄给侦查机关。因侦查程序上并不符合刑事诉讼法要求的“两名工作人员签字盖章”规定，侦查人员在庭审中出具情况说明书，说明了上述情况。

分歧意见

关于该案的管辖权。第一种意见认为，该案应由浙江省台州市椒江区司法机关行使管辖权。理由为：该案依托腾讯公司微信系统实施，微信系统注册公司在深圳，但是参与犯罪活动的人员通过手机发出指令是在台州市椒江区的一个居民小区内，也即激发犯罪的指令在椒江区，故椒江区属于犯罪地。第二种意见认为，该案应由平台所属公司注册地司法机关管辖。理由为：该案主要是依托腾讯公司的微信平台得以实施，犯罪空间在虚拟的微信平台，平台主要通过腾讯公司技术支撑运营，故应由腾讯公司注册地法院管辖。

关于杨某等人利用微信交流平台组织、参与赌博活动性质的认定。第一种意见认为，杨某等人没有开设有形的赌场，也未为赌博提供物理条件，利用虚拟空间组织他人赌博，应定性为赌博罪。第二种意见认为，该案虽然没有实际物理赌博场所，但行为人通过手机指令，依托腾讯微信系统得以实现聚众，以偶然或者射幸的事件定财产上的输赢。微信抢红包是随机、偶然的，但微信群主从中抽头渔利，有营利目的，有别于一般的微信抢红包，符合开设赌场罪的构成要件。

关于犯罪数额的认定。第一种意见认为，犯罪数额应以行为人实际发出的全部红包金额计算。不能扣除行为人自行承担的启动包、逃包及特殊奖励等成本。第二种意见认为，犯罪数额应当以参赌人员支付的全部金额计算，同时应当扣除行为人自行承担的启动包、逃包及特殊奖励等成本。

问题一：如何界定“开设赌场”？

主持人：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、或参与赌博网站利润分成，具有其中之一，就属于“开设赌场”的行为。对于“赌博网站”如何认定？该案中涉案的“100/4”“维纳斯”等微信交往群能否认定为赌博网站？杨某等人利用微信交流平台组织群成员抢红包并获取抽头的行为是否属于“开设赌场”？除杨某等组织者外，对于群内其他参与赌博成员的行为应怎样认定？

李永红：赌博网站的认定应坚持罪刑法定原则，根据《解释》，所谓的赌博网站是指开设在互联网、移动通讯终端上组织赌博活动的地点，对此不能作扩大解释，也不能作缩小解释。

该案中，涉案的“100/4”“维纳斯”等微信交往群能够被认定为赌博网站。理由是：第一，这是开设在移动通讯终端上的小规模的活动组织；第二，这个活动组织以营利为目的；第三，这是三人以上的赌博活动组织。因此，杨某等人利用微信交流平台组织群成员抢红包并获取抽头的行为属于“开设赌场”。

阮方民：一般来说，“开设赌场”具有以下特征：第一，“开设赌场”是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，后者一般不为赌博提供具体固定场所，而前者则为赌博提供具体固定场所。第二，“开设赌场”的组织者既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。第三，赌场指的是用于赌博活动进行的场所，而普通的“聚众赌博”则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。

随着互联网应用的日益普及，传统的赌博犯罪从现实世界向网络虚拟空间蔓延发展，利用互联网建立赌博网站的行为逐渐出现。该案中，行为人建立的“微信群”能否认定为赌博网站，是决定对其行为能否认定为“开设赌场”的关键。对此，需要从刑法规定的“开设赌场”概念上去进行解释。不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。这个场所可以解释为一个网站，也可以解释为一个微信群，当然还可以解释成其他网络虚拟空间里可以供多人聚集在一起进行赌博的网络平台。因此，通过对刑法法条的扩张解释可以将该案认定为“开设赌场”。

乐绍光：对赌博网站的认定，应当坚持以下三个标准：第一，赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事服务行为的违法性，根本不可能也不会取得行政许可或者申请备案，实质上都属于非法网站。但需要指出的是，目前实践中出现的一些对局型网络游戏是通过合法的网络游戏平台进行的，但其实质仍是赌博行为。对这种网络平台是否可以认定为赌博网站还存在争议。第二，赌博网站一般具有营利目的。行为人设立赌博网站的目的，就是通过抽头渔利或者直接参与赌博而获取非法利润，至于能否实际营利在所不问。第三，赌博网站具有赌场的一般属性。一般认为，赌场是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的场所。据此分析，涉案的“100/4”“维纳斯”等微信群符合赌博网站的特征，在目前司法解释无明确规定的情况下，将上述微信群认定为赌博网站进行定罪处罚有合理性。

对于杨某等人利用微信交流平台组织群成员抢红包并获取抽头的行为是否属于“开设赌场”的问题，个人认为，杨某等人设立微信群专门用于赌博，为参赌人员提供了具有一定连续性和稳定性的专门用于赌博的平台；同时，该微信群中的赌博方式、赌博规则都是杨某等人事先设置的，参与赌博的人都需按照预先设置的方式进行赌博并被杨某等人获取抽头。杨某等人行为的本质是设立微信群并对在该微信群中进行的赌博行为进行组织、管理和控制。故可以认定杨某等人的行为是“开设赌场”。除杨某等组织者外，对群内其他参与赌博成员的行为不能认定为开设赌场罪。如果涉案数额构成赌博罪的，应当追究刑事责任，否则应给予治安管理处罚。

问题二：该案中的犯罪数额如何计算？

主持人：在计算赌资数额时，如何看待赌资数额与投注金额、非法获利的关系？该案中，对于杨某等人用于支付的启动包、逃包及特殊奖励的次数如何核准？在计算赌资数额时，是否应当将杨某等人自行承担的启动包、逃包及特殊奖励等成本予以扣除？

乐绍光：目前，关于赌资的认定法律上并未有明确规定，但《解释》及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中对赌资的界定是一致的，即“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。同时还规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。从以上规定可见，赌资的外延大于投注金额和非法获利，具体地讲，赌资数额应当等于投注金额和非法获利之和。

该案中，代包手和用于发放启动包的手机号均已查清，且用于赌博的启动包的金额是固定的，可以按照代包手实际使用的微信号和发放的红包金额进行逐个筛选，确定启动包的个数。特殊奖励应是群主或者代包手发给特定参赌人员的红包，现有证据材料无法确定奖励金额是否特定，如果是特定金额，则可以按照特定金额红包的数量计算奖励次数。如果没有特定金额，则要核算群主或者代包手发给特定人员的红包数量，然后剔除群主和代包手之间互柏发放的红包数量即奖励次数。对于杨某等人自行承担的启动包、逃包及特殊奖励等，应认定为犯罪成本。关于犯罪成本是否应当从犯罪数额中扣除，在理论上和司法实践中都存在一定的争议，但即使主张犯罪成本应予扣除的观点，也是认为只有在犯罪成本抵消或者减少了被害人的损失时才应予以扣除，而在赌博类等不存在被害人的案件中并不涉及犯罪成本的扣除问题。

李永红：一般情况下，投注金额等于赌资金额和非法获利之和。该案中，投注金额分别为100元、200元、300元、400元，而实际发出金额为95元、190元、285元、380元，其中群主抽头非法获利5元、10元、15元、20元。按照实际发出金额计算赌资，尽管可能少算包含的抽头金额，在目前证据条件下，至少有利于犯罪嫌疑人，可以排除多算的可能，故这种做法是可行的。

关于支付的启动包、逃包及特殊奖励的处理办法，个人认为，根据该案的实际情况，启动包每次仅需启动一个，赌博天数不过十余天，启动包个数少，可不予扣除。从抢红包流水记录来看，一般赌客热衷于抢红包，其参与性高，逃包可能小，所以按照实际发出赌博的红包个数计算其非法获利，误差不大。同时，赌博规则里要求，成员介绍其他人人群，需为被介绍人提供担保，被介绍人出现逃包时，承担支付红包金额的义务。这种情况下，即使偶有逃包，对群主的获利影响不大，不予扣除。特殊奖励是在赌客抢到特殊红包时才给予的奖励，这种可能性很小，而且证据难以调取，不予扣除。

梁敏捷：司法实践中，对于犯罪成本是否需要扣除基本已形成共识。一般在诈骗犯罪中，会考虑剔除犯罪成本，《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》对此有明确规定，即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。实践中通常做法是，只有能弥补被害人损失或者降低被害人财产损害的、具有经济价值的，向被害人支付的款额才予以扣除。在该案中，杨某等人自行承担的启动包、逃包及特殊奖励等成本的支付是为了犯罪活动得以为继，未作用于减少犯罪危害，如果将其扣除显然不符合司法实践共识。

问题三：网络犯罪案件的管辖权如何确定？

主持人：在以社交平台为工具的网络犯罪中，应以犯罪行为具体实施地还是以社交平台所属公司注册地来确定犯罪地点？该案中，台州市椒江区司法机关可否对案件行使管辖权？

阮方民：在网络虚拟空间里，既无法区分国界，也无法区分一国之内的省界、市界与县界。对刑事案件的司法管辖权来说，仍应当按照以行为人实际行为地的刑事管辖权为主，以行为人居住地、网络运营商注册地的刑事管辖权为辅的管辖权原则来解决管辖权争议。因为，大型网络运营商每天经营所产生的数据是海量的，如果全部涉及的网络刑事案件者都要由网络运营商注册地的司法机关进行刑事管辖的话，这是任何一个地区的司法机关都无法承担的。所以，行为发生地的司法机关优先行使刑事管辖权是必然的，也是合理的。况且，《解释》第四条也明确规定，犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接入地、赌博网站建立地、管理者所在地以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

乐绍光：对于网络赌博案件的地域管辖问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2010年发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。在以社交平台为工具的网络犯罪中，社交平台本身虽然是合法的，不同于赌博网站，但行为人利用社交平台实施犯罪和利用赌博网站实施犯罪并无本质区别，社交平台公司服务器所在地、犯罪具体行为实施地当然也可以认定为犯罪地点。而在社交平台公司注册地与服务器所在地不一致的情况下，公司注册地与犯罪无直接关联，不应认定为犯罪地点。据此，台州市椒江区可以认定为犯罪行为实施地，椒江区司法机关对案件有管辖权。

我国目前关于网络犯罪犯罪地的认定采取的是比较宽泛的标准，因此，在确定网络赌博犯罪管辖时极有可能出现管辖权冲突。在确定归属时，是否有利于案件侦查是首先需要考虑的因素。刑法确认犯罪地为确定管辖的主要依据，主要因素还是基于犯罪地存在大量作案痕迹和证据，以犯罪地来管辖，有利于更好地查明案件事实，实现对犯罪分子的顺利审判。因此，在出现管辖权冲突时，首先要考虑同样作为犯罪地，哪一地是主要犯罪地，哪一地管辖更有利于查清案件事实。其次，当犯罪地比较分散时，可以考虑选择一个最具共性的犯罪地管辖。网络赌博犯罪虽然地域跨度广、涉案人数多，但特点也比较明显。比如犯罪行为人登陆信息网络所在地可能比较固定或者有些案件行为人虽然登陆网络地点经常变化，结果发生地众多，但可能犯罪行为发生地（如该案）比较固定。

梁敏捷：个人认为，在确定管辖权时应当综合考虑微信通讯平台的专有特征，目前个人申请账号主要是在手机上下载微信终端，接入互联网实现其即时通讯的功能，具有极大的移动性。对于网络赌博犯罪而言，犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。该案中，张某在台州市椒江区某居民小区的家中通过微信平台以“红包接龙”的循环方式组织群成员赌博。虽然犯罪行为是依托腾讯公司微信系统实施的，微信系统注册公司在深圳，但是参与犯罪活动的人员通过手机发出指令是在椒江区，也就是说激发犯罪的指令在椒江区，因此，椒江区检察院对该案有管辖权。

问题四：电子证据的收集存在瑕疵应如何采信？

主持人：据案情介绍，该案在侦查取证中存有部分程序瑕疵。这种情况下，腾讯公司总部提供的电子数据能否作为证据使用？侦查人员的情况说明书与其他类型的证人证言在效力等级上如何区分？网络犯罪中电子证据的收集采信应注意哪些问题？

阮方民：刑事诉讼法第五十四条规定了刑事证据审查采信的一般原则，确立了“非法证据一律排除规则”与“瑕疵证据有限排除规则”。根据上述法条规定，对非法获取的言词证据一律予以排除，不得采信作为定案的证据；对不符合法定程序收集的物证、书证等客观性证据，是否可以采信作为定案的证据，区分不同情形分别处理：（1）对证据瑕疵未达到“可能严重影响司法公正的”程度的，司法官可以直接决定采信作为定案的证据；（2）对证据瑕疵达到“可能严重影响司法公正的”程度的，责令侦查人员予以补正或者进行合理解释，当瑕疵证据经过补正或合理解释后其瑕疵降低到不“可能严重影响司法公正的”程度的，司法官可以决定采信作为定案的证据；（3）对侦查人员不能补正或者不能作出合理解释的，由于其“可能严重影响司法公正的”程度不能得到降低，则司法官对该证据应当作出决定予以排除，不得采信作为定案的证据。

该案中，由于腾讯公司是从海量的微信群数据中按照侦查机关的要求提取了特定微信群的记录的，在这种情况下，其负责提取记录的工作人员无法知晓信息数据的用途，也就无法恶意修改海量中的哪一个数据，这样的程序性瑕疵显然未达到“可能严重影响司法公正的”的程度，不需要启动进行补正或合理解释的补正程序来进行证据的形式合法性修补或修复。

李永红：该案中，在犯罪嫌疑人难以配合、未提供发红包的个数和抽头的金额的情况下，腾讯公司提供微信运行后台数据是该案认定非法获利的关键证据、直接证据。该案的取证存在一些程序上的瑕疵，但是腾讯公司仍提供了一些有证明力的证据，以邮寄方式提供，且侦查机关在庭审过程中出具了相关的情况说明，即侦查人员就其办案中知悉的实际情况、事实出具的情况予以说明。所以，腾讯公司总部提供的电子数据能够作为证据使用。

做好网络犯罪电子证据的收集采信工作是当前网络犯罪侦查过程中的当务之急。由于面临跨区域取证不易协调、取证相对人不配合等困难，网络电子证据的采集采信更为谨慎。对此，第一，要进一步明确电子证据的范围。在网络犯罪案件中，大量的证据表现为电子数据形式，但目前有关司法解释及规范性文件对电子数据的收集、保全和采信缺乏规定，导致有的电子证据收集、保全不规范或者难以被采信。个人认为，应当对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确。具体应该包括能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。第二，要更加细化程序性事项。首先，侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。其次，基于网络犯罪的特殊性，有很多网站设在境外，不存在电子数据持有人签名的可能性，或者有的网站留存数据时间很短，多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前通过远程勘验提前固定的，不存在犯罪嫌疑人签名的可能性。对于以上情形，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记录有关情况。

乐绍光：该案涉及异地取证问题，电子证据的提取程序存在诸多不规范之处，最终以侦查人员出具情况说明的形式对电子证据采集瑕疵进行了说明。虽然从办案实际看，侦查人员和检察人员在对电子证据取证问题上已经穷尽了一切可能的手段，对该证据采信也是无奈之举，且从取证过程看，该电子数据应是真实的。但不得不说明，其在证据形式上存在缺陷且未得到补充或合理说明。因为一般认为，在使用情况说明对证据情况进行说明时，并不包括对证据形式上的补充。情况说明虽然在我国的刑事诉讼实践中被广泛使用，但是，笔者认为，应当根据情况说明的具体内容确定其证据种类，并非所有的情况证明都是证人证言。而在情况证明属于证人证言时，其和其他证人证言的效力应当是平等的，并无等级之分。在对侦查人员的情况说明进行审查时，不能因为其职务身份而当然地认为情况说明的证明力高于证人证言，还应结合证据“三性”进行具体分析判断。

对于网络犯罪电子证据的收集、采信，个人认为应当注意以下几个方面：一是强化取证意识。侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集，避免错过取证时机。收集电子数据时要注意信息的完整性，既要注重电子数据的信息本身，又注意收集关联信息，以确定数据来源同犯罪事实的关联性。二是细化取证审查规则。目前，关于电子证据取证和审查规则的规定都是比较原则的，操作性不强，不利于取证工作的规范化。建议尽快制定系统的电子数据取证操作规范。三是加大专业知识培训，普及现代电子信息知识，保证相关人员掌握与电子数据证据相关的基础知识。四是建立电子数据专家咨询或出庭机制，进一步指导司法人员的取证采信工作。

问题五：该案应如何定罪量刑？

主持人：该案中，对于杨某等人的行为应如何定性和处罚？

阮方民：该案中，对合谋建立微信群，召集他人人群进行“聚众赌博”并从中“抽头”意图牟利的杨某和崔某，应当按开设赌场罪定罪处罚。对其他积极参赌并且赌博金额达到定罪起点数额标准的人员，包括直接赌博者及“代包人”，则可以按赌博罪定罪处罚，而不应当认定为杨某、崔某开设赌场罪的从犯。

李永红：该案中，杨某、崔某构成开设赌场罪的主犯，“代包手”张某等人构成开设赌场罪的从犯。鉴于涉案赌资累计人民币200余万元，共抽头获利人民币11万余元，已属于“情节严重”情形。因此，主犯杨某、崔某应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。“代包手”张某等人比照主犯减轻处罚。

乐绍光：该案中，对于杨某等人的行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。赌资累计人民币200余万元，抽头获利11万余元，应当参照《意见》的规定，认定为“情节严重”，在3年以上10年以下有期徒刑的范围内，按照各人在犯罪中的具体作用，区分主从犯分别量刑。

梁敏捷：该案中，对于杨某等人的行为均应当认定为开设赌场罪，具体量刑根据各自涉案金额确定，并应判处罚金刑。

诉判链接

公诉意见：行为人利用网络平台开设赌场，聚众赌博，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。杨某、崔莱及“代包手”张某等人的行为应当按照各自的作用区分主从犯量刑。

判决结果：2016年3月，浙江省台州市椒江区法院就杨某、崔某等人涉嫌开设赌场罪一案作出一审判决。以开设赌场罪判处杨某、崔某、张某等人有期徒刑2年6个月至6个月不等，且全部作缓刑处理。并处罚金人民币15万元至4000不等。一审判决后，各被告人均未提起上诉，判决已生效。